بقلم إريك تيو – رئيس قسم الممارسات الدولية والمشاريع الخاصة, المدافعون المتحدون

في عام 2010، شاركت في كتابة مقال يسلط الضوء على القضايا أو النزاعات التعاقدية الشائعة التي كانت تعاني منها صناعة البناء في الإمارات العربية المتحدة (المقال القديم)[1]نُشرت هذه المقالة في وقت كانت فيه الصناعة تمر ببيئة اقتصادية صعبة للغاية في أعقاب الأزمة المالية العالمية التي بدأت بأزمة الرهن العقاري الثانوي في الولايات المتحدة في أواخر عام 2007. وبعد مرور ما يقرب من عشر سنوات، لا تزال نفس القضايا سائدة في الصناعة.

استخدم تقرير أركاديس عن النزاعات في مجال البناء العالمي لعام 2019[2] ووصفت الحالات التالية باعتبارها الأسباب الثلاثة الأولى للنزاعات المتعلقة بالبناء في الشرق الأوسط لعام 2019: (1) ""ادعاءات مكتوبة بشكل سيئ أو غير كاملة وغير مدعمة بالأدلة"، (2) "الفشل في إدارة العقد بشكل صحيح"و (3)"المالك/ المقاول/ المقاول من الباطن الذي فشل في فهم و/أو الامتثال لالتزاماته التعاقدية"إن القضايا التي تمت مناقشتها في المقالة القديمة ذات صلة ومتسقة مع الأسباب الثلاثة الرئيسية التي أبلغت عنها شركة أركاديس، لذلك سيكون من المفيد تلخيص هذه القضايا طويلة الأمد في الصناعة.

في هذه المقالة المكونة من جزأين، سأعيد النظر في القضايا التي أثيرت في المقالة القديمة وألقي الضوء على وجهات نظر جديدة لتزويد القراء بمزيد من الوعي بشأنها. كانت هذه القضايا مقسمة سابقًا تحت خمسة عناوين. العناوين الثلاثة الأولى مذكورة أدناه.

1. حق المقاول في تعليق الأعمال

وقد تطرق المقال القديم إلى حق المقاولين في إيقاف العمل، وأوضح أن "بموجب إصدارات عامي 1987 و1999 من كتب FIDIC الحمراء، والتي تعد أشكال العقود السائدة المستخدمة في دولة الإمارات العربية المتحدة، هناك أحكام تسمح للمقاول بتعليق الأعمال..."وطرح السؤال "... في حالة عدم وجود حق تعاقدي بتعليق الأعمال أو الفشل في تنفيذ الأحكام ذات الصلة بشكل صحيح، هل هناك أي حكم بموجب قانون دولة الإمارات العربية المتحدة يمكن أن يوفر شكلاً من أشكال الإغاثة أو العلاج؟".

الإجابة المختصرة هي أن قانون دولة الإمارات العربية المتحدة يمكن أن يوفر إعفاءات محدودة[3] للمقاولين إذا اضطروا إلى تعليق العمل نتيجة لفشل أصحاب العمل في الوفاء بالتزاماتهم (في أغلب الأحيان يكون ذلك بسبب الفشل في السداد). ولكن يمكن الطعن في هذه الإعفاءات إذا فشل المقاول في تلبية أي شرط مسبق[4] في العقد الذي يسمح له بتعليق العمل، أو إذا كان العقد يمنع المقاول صراحة من تعليق العمل.

إذا لم يسمح العقد صراحة للمقاول بتعليق العمل أو يمنعه من ذلك، فإن إمكانية تطبيق الحق العام في تعليق العمل بموجب قانون دولة الإمارات العربية المتحدة أم لا يعتمد على الحقائق والعقد المحددين. لذا، يجب على المقاولين توخي الحذر عند تقييم خياراتهم.

ومن وجهة نظر أصحاب العمل، قد يواجهون أيضًا مخاطر مختلفة إذا أوقف المتعاقدون العمل. ومن الواضح أن أحد هذه المخاطر هو خطر عدم اكتمال المشروع إذا قرر المتعاقد عدم استئناف العمل حتى يتلقى التعويض الكامل عن الإيقاف. وفي النهاية، قد يتسبب الإيقاف في تكبد صاحب العمل المزيد من الأموال (وإلحاق الضرر بسمعته) مقارنة بما كان ليحدث لو حصل على التمويل لتجنب موقف عدم الدفع الذي أدى إلى الإيقاف.

وفي رأيي، فإن من الأفضل للمقاولين وأصحاب العمل أن يدركوا منذ البداية احتمالات تعرض مشروعهم لمشاكل في التدفق النقدي وأن يدركوا ضرورة التعامل مع هذه الاحتمالات. على سبيل المثال، قد يتفق الطرفان على صفقة تجارية حيث يمكن لصاحب العمل في بعض الحالات أن يطلب من المقاول إعادة جدولة برنامج العقد أو تعليق جزء محدد من الأعمال شريطة أن يتلقى المقاول تعويضاً على أساس قائمة متفق عليها مسبقاً من تكاليف إعادة الجدولة أو التعليق (إلى الحد الممكن).

في العادة، عندما يتم تعليق العمل بسبب عدم الدفع، يطالب المقاول بتكاليف التمديد ويتم تمرير المطالبة إلى مستشاري صاحب العمل للتقييم والتفاوض، ولكن هذا يؤدي غالبًا إلى النزاعات. وبالتالي، فإن القائمة المتفق عليها مسبقًا لتكاليف إعادة الجدولة أو الإيقاف يمكن أن تساعد في تشجيع الأطراف على المشاركة بشكل أكثر بناءً. لكي ينجح هذا المثال، قد يكون من الضروري وضع ترتيب مماثل بين المقاول ومقاوليه من الباطن والموردين الرئيسيين.

2. تعليمات المهندس لتعويض الوقت الضائع

وفيما يتعلق بمسؤولية المقاولين عن تسريع العمل وتعويض الوقت الضائع، فقد نصت المادة القديمة على أن "... عادة ما يكون للمهندس أو ممثل صاحب العمل سلطة توجيه المقاول لزيادة سعر الأعمال أو اتخاذ خطوات لتعويض أي تأخير إذا كان التقدم الفعلي أو الحالة المادية للأعمال تشير إلى أن الأعمال لن تكتمل بحلول الموعد النهائي التعاقدي ..."[5] و"وتصبح المسألة أكثر تعقيدا عندما يدعي المقاول أنه لم يكن مسؤولا عن التأخيرات التي حدثت... وأن المهندس فشل في منح تمديد معقول للوقت..."

نصحت المادة القديمة الأطراف بالاستعانة بالمحامين في أقرب وقت ممكن عند التعامل مع مطالبات تمديد الوقت المعقدة أو تحليلات التأخير. وفي إعداد ومراجعة تمديد وقت المطالبة، يجب على الأطراف معرفة حقوقهم ومسؤولياتهم الناشئة عن كل حدث تأخير، ومدى كفاية السجلات والمستندات الداعمة وقيمتها الإثباتية، وملاءمة طريقة تحليل التأخير وعرضها.

في كثير من الأحيان، لا يتم التفكير بشكل كافٍ في المتطلبات الأساسية للمطالبة أو معالجتها منذ البداية، مما يؤدي دائمًا إلى سوء الفهم والنزاعات بين الأطراف. في تقرير أركاديس، ""ادعاءات مكتوبة بشكل سيئ أو غير كاملة وغير مدعمة بالأدلة" تم وصفه بأنه السبب الأول لنزاع البناء في عام 2019، وعلق التقرير أيضًا على أن "ومن المرجح أن يعني هذا أن الطرف الذي يتلقى المطالبة، سواء كان صاحب عمل أو مقاولاً أو مقاولاً من الباطن أو مورداً، لن يتحمل عبء النظر في مطالبة لم يتم سردها وإثباتها وفقًا لمعيار مهني...".

لذلك، يجب على المقاولين (أصحاب العمل والمقاولين من الباطن والموردين أيضًا) معالجة أي أوجه قصور في مطالباتهم في أقرب وقت ممكن، ليس فقط من أجل الحصول على الاهتمام المناسب، ولكن أيضًا لتجنب المساس بمطالباتهم إذا انتهت الأمور إلى إجراءات قانونية في المستقبل.

ولكن نادراً ما تكون المواقف مثالية، لأن أغلب المقاولين لديهم موارد محدودة (مقيدة بالوقت أو التمويل أو الخبرة) ونادراً ما يكونون في وضع يسمح لهم بطلب المشورة القانونية في وقت مبكر. وتحت ضغط شديد، غالباً ما يشرعون في تسريع العمل لإرضاء أصحاب العمل بينما يحتجون على رفض أصحاب العمل منحهم تمديدات الوقت. والخطر هنا هو أن المقاولين قد يخففون حذرهم معتقدين أن احتجاجهم وحده كافٍ لحماية حقوقهم في تمديد الوقت وتكاليف الإطالة أو التعجيل.

لا مفر من أن تنشأ تعقيدات عندما يتم تنفيذ أعمال التسريع قبل أن يتمكن الطرفان من الاتفاق على المسؤول عن التأخيرات السابقة (ومداها). ويصبح الموقف أكثر تعقيدًا إذا كانت هناك تأخيرات متزامنة إما قبل أو بعد بدء أعمال التسريع. يحتاج المقاولون إلى التحكم في تقدم عملهم وتأثير جميع أحداث التأخير في كل موقف. هذا مهم حتى يعرفوا متى يصدرون إشعار مطالبة (لكل حدث تأخير أو تسريع) وما هي المستندات التي يجب تقديمها لإثبات مطالباتهم.

3. حق صاحب العمل في استخدام طرف ثالث لتولي جزء من الأعمال

أما فيما يتعلق بحق أصحاب العمل في توظيف مقاولين من جهات خارجية، فقد أوضحت المادة القديمة أن "...لا يجوز حذف أي جزء من الأعمال من النطاق الأصلي للمقاول إذا كان من المقرر أن يقوم صاحب العمل أو طرف ثالث بتنفيذ هذه الأعمال (انظر البنود الفرعية 51.1 (ب) و 13.1 (د) من الكتاب الأحمر للاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين لعامي 1987 و 1999 على التوالي)..." لكن "... هناك حالات محدودة يجوز فيها لصاحب العمل الاستعانة بطرف ثالث للتدخل دون إنهاء العقد ...".

بموجب عقد البناء النموذجي، لا يجوز لصاحب العمل توظيف أو استخدام مقاول آخر للقيام بأي عمل يقع ضمن نطاق المقاول الأصلي ما لم تكن هناك أحكام محددة تسمح بذلك[6]. وفيما يتعلق بالمادة 877 من القانون المدني لدولة الإمارات العربية المتحدة (القانون الاتحادي رقم 5 لسنة 1985)، لا يجوز لصاحب العمل بموجب عقد إنشاءات أن يعين طرفاً ثالثاً للقيام بأعمال المقاول الأصلي وعلى نفقة ذلك المقاول إلا بعد الحصول على إذن من المحكمة. وهذا منطقي من الناحية التجارية، وإلا فإن صاحب العمل قد يتدخل في هامش الربح الإجمالي للمقاول الأصلي من خلال إعطاء العمل لآخرين.

ومع ذلك، فقد رأيت عقودًا يمكن بموجبها لصاحب العمل توظيف أطراف ثالثة لتسريع أو تولي أعمال المقاول الأصلي إذا لم يتمكن المقاول من تعويض التأخيرات بما يرضي صاحب العمل بغض النظر عما إذا كان التأخير ناجمًا عن المقاول أم لا.

إن الأحكام التعاقدية التي تمنح أصحاب العمل الحق في الاستعانة بأطراف ثالثة قد تكون ضرورية بالنسبة للمشاريع التي تخدم الجمهور أو المشاريع التي لها تاريخ إنجاز بالغ الأهمية حيث لن يكون المال تعويضاً كافياً إذا تأخر المشروع. والمشكلة هنا هي أن أصحاب العمل قد يسيئون استخدام هذه الأحكام من خلال إجبار المقاولين على تسريع العمل على نفقتهم الخاصة حتى لو لم يكونوا مسؤولين عن التأخير.

والأمر الأكثر سوءاً هو أن صاحب العمل قد ينتهز الفرصة لمنح جزء من الأعمال لطرف ثالث بسعر أقل من أجل تحقيق منفعة مالية. ومن ثم، يتعين على المقاولين تعزيز قدرتهم على إعداد وتقديم مطالبات قوية وفي الوقت المناسب بتمديد المهلة الزمنية لمنع أصحاب العمل من استخدام التأخير كذريعة لتوظيف أطراف ثالثة. وفي هذا الصدد، فإن النقاط التي تمت مناقشتها تحت العنوان الثاني أعلاه ذات صلة بالدراسة.

نهاية الجزء الأول

هذه هي نهاية الجزء الأول من هذه المقالة المكونة من جزأين. في الجزء الثاني، سأناقش العناوين الثلاثة التالية: (أ) "المهندس المعين بموجب العقد""، (ثانياً) ""أحكام الدفع ""العودة إلى الخلف"" و""الدفع عند الدفع""، و(ثالثا) "بند حل النزاعات مكتوب بشكل سيئ"العنوان الثالث يتناول قضية جديدة لاحظت تكرارها في السنوات الأخيرة.

*اريك تيو هو رئيس قسم الممارسات الدولية والمشاريع الخاصة في United Advocates. قبل تأسيس شركته مع United Advocates، كان شريكًا في شركة محاماة دولية في دبي وكان يعمل في منطقة دول مجلس التعاون الخليجي لأكثر من 11 عامًا.

كان مهندس مشاريع في قطاع البناء قبل أن يتأهل كمحامٍ ومنذ ذلك الحين مارس القانون مع شركات محاماة إقليمية ودولية رفيعة المستوى في دبي وأستراليا وماليزيا. وهو متخصص في الأمور المتعلقة بقطاعات البناء والعقارات والبنية التحتية والطاقة ويقدم المشورة لمختلف أصحاب المصلحة، مثل أصحاب العمل والممولين والمستشارين والمقاولين الرئيسيين والمقاولين من الباطن والموردين. 

تم الاعتراف بخبرة إيريك من قبل أدلة Legal 500 EMEA وهو الفائز بجائزة Lexology Client Choice Award لفئة ممارسة قانون البناء في الإمارات العربية المتحدة لعامي 2017 و 2019.

[1] http://meconstructionnews.com/203/damage-control

[2] https://www.arcadis.com/en/united-states/our-perspectives/2019/global-construction-disputes-report-2019/

[3] على سبيل المثال، المواد 246 و247 و414 من قانون المعاملات المدنية لدولة الإمارات العربية المتحدة (قانون المعاملات المدنية لدولة الإمارات العربية المتحدة، القانون الاتحادي رقم 5 لسنة 1985).

[4] على سبيل المثال، راجع الشروط الواردة في الفقرة الفرعية 16.1 من اتفاقية 1999 1^st طبعة الكتاب الأحمر للفيديك.

[5] انظر صلاحيات المهندس في الفقرة الفرعية 8.6 من اتفاقية 1999 1^st طبعة الكتاب الأحمر للفيديك.

[6] على سبيل المثال، بموجب البند الفرعي 7.6 من قانون 1999 1^st وفقاً لطبعة الكتاب الأحمر للاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين (FIDIC)، يجوز لصاحب العمل توظيف أطراف ثالثة لتصحيح الأعمال المعيبة أو حماية سلامة الأعمال إذا فشل المقاول في القيام بذلك على الرغم من تعليمات المهندس، وبموجب البند 5 من نفس الشروط، يحق لصاحب العمل اختيار مقاولين من الباطن مرشحين لتوظيف المقاول.

إذا كنت بحاجة إلى مساعدة مستقبلية في هذا الشأن، فلا تتردد في الاتصال بنا في United Advocates.