Por Eric Teo – Responsable de Práctica Internacional y Proyectos Especiales, Defensores unidos
En 2010, coescribí un artículo que destacaba los problemas o disputas contractuales comunes que plagaban la industria de la construcción en los Emiratos Árabes Unidos (El articulo antiguo)[ 1 ]Ese artículo se publicó cuando el sector atravesaba un entorno económico muy difícil tras la crisis financiera mundial que comenzó con la crisis de las hipotecas de alto riesgo en Estados Unidos a fines de 2007. Casi diez años después, los mismos problemas siguen prevaleciendo en el sector.
El Informe de Arcadis sobre disputas en la construcción a nivel mundial de 2019[ 2 ] describió las siguientes situaciones como las tres principales causas de disputas en la construcción en Medio Oriente en 2019: (1) “Afirmaciones mal redactadas o incompletas y sin fundamento”, (2) “una falla en la administración adecuada del contrato"Y (3)"El propietario/contratista/subcontratista no comprende y/o cumple con sus obligaciones contractuales”. Los problemas analizados en el artículo anterior son relevantes y coherentes con las tres causas principales informadas por Arcadis, por lo que será útil recapitular estos problemas de larga data en la industria.
En este artículo de dos partes, volveré a tratar las cuestiones planteadas en el artículo anterior y destacaré nuevas perspectivas para que los lectores las conozcan mejor. Estas cuestiones se dividían anteriormente en cinco apartados. A continuación, se tratan los tres primeros.
- Derecho del contratista a suspender las obras
El artículo anterior se refería al derecho de los contratistas a suspender los trabajos y explicaba que “En las ediciones de 1987 y 1999 de los Libros Rojos de la FIDIC, que son las formas de contrato predominantes en los EAU, existen disposiciones que permiten al contratista suspender las obras…" y planteó la pregunta "... En ausencia de un derecho contractual para suspender las obras o no iniciar adecuadamente las disposiciones pertinentes, ¿existe alguna disposición en la legislación de los EAU que pueda proporcionar algún tipo de alivio o recurso?.
La respuesta corta es que la ley de los EAU puede proporcionar alivios limitados.[ 3 ] a los contratistas si se ven obligados a suspender el trabajo como resultado del incumplimiento de las obligaciones de los empleadores (la mayoría de las veces es la falta de pago). Pero estas exenciones pueden ser impugnadas si el contratista no cumple alguna condición previa[ 4 ] en el contrato que le permite suspender los trabajos, o si el contrato prohíbe expresamente al contratista suspender los trabajos.
Si el contrato no permite ni prohíbe expresamente al contratista suspender el trabajo, la aplicación o no del derecho general de suspensión del trabajo conforme a la legislación de los EAU dependerá de los hechos y del contrato en particular. Por lo tanto, los contratistas deben actuar con cautela al sopesar sus opciones.
Desde el punto de vista de los empleadores, también pueden enfrentarse a diversos riesgos si sus contratistas suspenden el trabajo. Uno obvio es el riesgo de un proyecto incompleto si el contratista decide no reanudar el trabajo hasta que reciba la compensación completa por la suspensión. Al final, la suspensión puede causarle al empleador más dinero (y sufrir daños a su reputación) que si hubiera obtenido financiación para evitar la situación de impago que llevó a la suspensión.
En mi opinión, sería más beneficioso tanto para los contratistas como para los empleadores que, desde el principio, pudieran reconocer la posibilidad de que su proyecto pudiera tener problemas de liquidez y la necesidad de que se ocuparan de esa posibilidad. Por ejemplo, las partes podrían llegar a un acuerdo comercial en virtud del cual, en determinados casos, el empleador pudiera solicitar al contratista que reprogramara el programa del contrato o suspendiera una parte concreta de las obras, siempre que el contratista recibiera una compensación basada en una lista acordada previamente de los costos de reprogramación o suspensión (en la medida de lo posible).
Normalmente, cuando las obras se suspenden por falta de pago, el contratista reclama el costo de la prolongación y la reclamación se traslada a los consultores del empleador para su evaluación y negociación, pero esto suele dar lugar a disputas. Por lo tanto, la lista acordada previamente de costos de reprogramación o suspensión puede ayudar a alentar a las partes a participar de manera más constructiva. Para que este ejemplo funcione, puede ser necesario que exista un acuerdo similar entre el contratista y sus principales subcontratistas y proveedores.
- Instrucciones del ingeniero para recuperar el tiempo perdido
Sobre la responsabilidad de los contratistas de acelerar los trabajos y recuperar el tiempo perdido, el artículo antiguo establecía que “…el ingeniero o el representante del empleador generalmente tendrá el poder de ordenar al contratista que aumente el ritmo de las obras o que tome medidas para recuperar cualquier retraso si el progreso real o el estado físico de las obras indican que estas no se completarán en la fecha límite contractual…"[ 5 ] y "La cuestión se complica aún más cuando el contratista argumenta que no fue responsable de los retrasos ocurridos… que el ingeniero no concedió una prórroga razonable de plazo…"
El artículo anterior aconsejaba a las partes que contrataran abogados lo antes posible cuando se trataran de reclamaciones por prórroga de plazo complicadas o análisis de demoras. Al preparar y revisar una reclamación por prórroga de plazo, las partes deben conocer sus respectivos derechos y responsabilidades derivados de cada evento que provoque demoras, la idoneidad y el valor probatorio de los registros y documentos de respaldo, y la idoneidad del método de análisis de demoras y su presentación.
Muy a menudo, los requisitos esenciales de una reclamación no se consideran o abordan adecuadamente desde el principio, lo que siempre causa malentendidos y disputas entre las partes. En el informe de Arcadis, “Afirmaciones mal redactadas o incompletas y sin fundamento” fue descrito como la causa número uno de disputas en la construcción en 2019, el informe también comentó que “Es probable que esto signifique que la parte que recibe el reclamo, ya sea un empleador, contratista, subcontratista o proveedor, no tendrá que asumir la carga de considerar un reclamo que no esté narrado y fundamentado según un estándar profesional....
Por lo tanto, los contratistas (empleadores, subcontratistas y proveedores también) siempre deben abordar cualquier deficiencia en sus reclamos lo antes posible, no solo para obtener la atención adecuada, sino también para evitar que sus reclamos se vean comprometidos si los asuntos terminan en procedimientos legales en el futuro.
Sin embargo, las situaciones rara vez son ideales, ya que la mayoría de los contratistas tienen recursos limitados (limitados por el tiempo, las finanzas o los conocimientos técnicos) y rara vez están en condiciones de buscar asesoramiento jurídico de forma temprana. Bajo intensa presión, a menudo proceden a acelerar el trabajo para apaciguar a los empleadores mientras protestan por la negativa de estos a conceder prórrogas de plazo. El riesgo en este caso es que los contratistas bajen la guardia pensando que su protesta por sí sola es suficiente para proteger sus derechos a prórrogas de plazo y los costos de la prolongación o aceleración.
Inevitablemente, surgirán complicaciones cuando las obras de aceleración se realicen antes de que las partes puedan ponerse de acuerdo sobre quién es responsable de los retrasos preexistentes (y su alcance). La situación se complica más si se producen retrasos concurrentes antes o después de que se hayan iniciado las obras de aceleración. Los contratistas deben tener el control del progreso de sus obras y del impacto de todos los eventos que provoquen retrasos en cada situación. Esto es importante para que sepan cuándo emitir un aviso de reclamación (por cada evento de retraso o aceleración) y qué documentos presentar para fundamentar sus reclamaciones.
- Derecho del empresario a contratar a terceros para que se hagan cargo de parte de las obras
En cuanto al derecho de los empleadores a emplear contratistas externos, el artículo antiguo aclaraba que “…no se permite la omisión de ninguna parte de las obras del alcance original del contratista si dichas obras serán realizadas por el empleador o un tercero (véanse las Subcláusulas 51.1(b) y 13.1(d) del Libro Rojo de la FIDIC de 1987 y 1999 respectivamente)…" sin embargo "…existen situaciones limitadas en las que un empleador puede contratar a un tercero para que intervenga sin rescindir el contrato….
En virtud de un contrato de construcción típico, el empleador no puede emplear ni utilizar a otro contratista para llevar a cabo ningún trabajo que esté dentro del alcance del contratista original a menos que existan disposiciones específicas que lo permitan.[ 6 ]. Y en lo que respecta al artículo 877 del Código Civil de los EAU (Ley Federal N° 5 de 1985), un empleador en virtud de un contrato de construcción no puede contratar a un tercero para que realice el trabajo del contratista original y a expensas de ese contratista a menos que obtenga permiso del tribunal. Esto tiene sentido comercial ya que, de lo contrario, el empleador podría interferir en el margen de beneficio general del contratista original al dar trabajo a otros.
Sin embargo, he visto contratos mediante los cuales el empleador puede emplear a terceros para acelerar o hacerse cargo de las obras del contratista original si el contratista no puede recuperar los retrasos a satisfacción del empleador, independientemente de si los retrasos fueron causados por el contratista o no.
Las cláusulas contractuales que permiten a los empleadores contratar a terceros pueden ser necesarias para proyectos que prestan servicios al público o que tienen una fecha de finalización muy crítica para los cuales el dinero no será una compensación adecuada si el proyecto se retrasa. El problema aquí es que los empleadores pueden abusar de estas cláusulas al obligar a los contratistas a acelerar el trabajo a su propio costo, aunque no hayan sido responsables de las demoras.
Para empeorar las cosas, un empleador podría aprovechar la oportunidad para entregar parte de las obras a un tercero a un precio más bajo para obtener un beneficio económico. Por lo tanto, los contratistas deben fortalecer su capacidad para preparar y presentar solicitudes de prórroga de plazo sólidas y oportunas para evitar que los empleadores utilicen las demoras como excusa para contratar a terceros. En este sentido, los puntos analizados en el segundo apartado anterior son pertinentes para su consideración.
Fin de la parte 1
Con esto termina la primera parte de este artículo de dos partes. En la segunda, analizaré los tres temas siguientes: (i) El “Ingeniero” designado en el contrato”, (ii) “Disposiciones de pago “Back to Back” y “Pagar si se paga”, y (iii) “Cláusula de resolución de disputas mal redactada”. El tercer epígrafe aborda una cuestión nueva que he visto recurrente en los últimos años.
*Eric Teo es el responsable de Práctica Internacional y Proyectos Especiales en United Advocates. Antes de establecer su práctica en United Advocates, fue socio de un bufete de abogados internacional en Dubái y ha estado en la región del CCG durante más de 11 años.
Antes de graduarse como abogado, trabajó como ingeniero de proyectos en el sector de la construcción y, desde entonces, ha ejercido la abogacía en importantes firmas regionales e internacionales en Dubái, Australia y Malasia. Se especializa en asuntos relacionados con los sectores de la construcción, el sector inmobiliario, la infraestructura y la energía y asesora a diversas partes interesadas, como empleadores, financistas, consultores, contratistas principales, subcontratistas y proveedores.
La experiencia de Eric ha sido reconocida por los directorios Legal 500 EMEA y es el ganador del premio Lexology Client Choice Award en la categoría de práctica de derecho de la construcción en los Emiratos Árabes Unidos para los años 2017 y 2019..
[ 1 ] http://meconstructionnews.com/203/damage-control
[ 2 ] https://www.arcadis.com/en/united-states/our-perspectives/2019/global-construction-disputes-report-2019/
[ 3 ] Por ejemplo, los artículos 246, 247 y 414 del Código Civil de los EAU (Ley de Transacciones Civiles de los EAU, Ley Federal Nº 5 de 1985).
[ 4 ] Por ejemplo, véanse las condiciones de la Subcláusula 16.1 del 1999 1st Edición FIDIC Libro Rojo.
[ 5 ] Véanse las facultades del ingeniero en la Subcláusula 8.6 del 1999 1st Edición FIDIC Libro Rojo.
[ 6 ] Por ejemplo, en virtud de la Subcláusula 7.6 de la Ley de 1999 1st Edición Libro Rojo de la FIDIC, el empleador puede emplear a terceros para rectificar obras defectuosas o proteger la seguridad de las obras si el contratista no lo hace a pesar de las instrucciones del ingeniero, y bajo la Cláusula 5 de las mismas condiciones, el empleador tiene el derecho de seleccionar subcontratistas nominados para el empleo del contratista.
Si necesita ayuda en el futuro sobre este asunto, no dude en ponerse en contacto con nosotros en United Advocates.