Por Eric Teo – Responsable de Práctica Internacional y Proyectos Especiales, Defensores Unidos
Tal vez la desaceleración actual en la industria de la construcción (ya sea en los Emiratos Árabes Unidos o a nivel internacional) provocada por la pandemia de COVID-19 permita a los actores de la industria un respiro para centrar su atención en el estado de los sistemas de gestión de documentos y mantenimiento de registros de sus proyectos.
¿Por qué es importante?
Es importante que las partes no sucumban a la dura realidad de que sus reclamaciones (o refutación) se reduzcan sustancialmente o se rechacen, ya sea durante las negociaciones o en los procedimientos legales, debido a la falta de documentos o registros que las sustenten. Más aún durante estos tiempos difíciles en Medio Oriente a la luz del brote de COVID-19 y el entorno de bajos precios del petróleo.
Al considerar los problemas actuales en el mercado de la construcción, creo que es pertinente que los empleadores, los consultores de diseño y supervisión, los consultores de gestión de proyectos, los contratistas y los subcontratistas hagan un balance de sus finanzas y de sus respectivas posiciones en términos de reclamaciones pendientes, certificaciones y pagos en cada proyecto. Para mejorar sus posiciones, necesitarían contar con los documentos y registros de respaldo adecuados.
¿Qué tipo de documentos y registros conservar?
Artículo 26 de la Ley de Transacciones Comerciales de los EAU (Ley Federal de los Emiratos Árabes Unidos N.º 18 de 1993) requiere que todas las entidades comerciales mantengan “libros comerciales que exija la naturaleza e importancia de su actividad, de manera que muestren con exactitud su situación financiera, así como todos los derechos y obligaciones relacionados con su actividad”. De conformidad con el artículo 36 de la misma ley, “libros comerciales” pueden utilizarse como prueba de las actividades comerciales de las entidades. “libros comerciales” No se limitan únicamente a los libros de contabilidad o libros mayores, en la industria de la construcción abarcan una amplia gama de documentos y registros.
En la siguiente parte de este artículo, utilizaré el término "registros" para referirme a la amplia gama de documentos y registros que se pueden utilizar para respaldar o refutar un reclamo en virtud de un contrato de construcción que incluyen cualquier información o datos registrados o generados electrónicamente (sujeto a ciertas condiciones, la Ley de Prueba de los EAU en Transacciones Civiles y Comerciales [Ley Federal N° 10 de 1992 [según enmendado en 2006] acepta escritos, instrumentos, registros y documentos electrónicos como prueba documental).
El diagrama que aparece a continuación ofrece una lista de registros comunes que puede generar un proyecto de construcción. Los registros se dividen en “registros de control externo” y “registros de control interno”: la primera categoría contiene registros que suelen compartirse entre las partes pertinentes y la segunda categoría son registros internos que pueden o no compartirse según la situación.
El tipo de registros variará según el proyecto y el contrato. Por ejemplo, en virtud del contrato del Libro Rojo de la FIDIC de 1999, el contratista está obligado a mantener y presentar una serie específica de registros, en particular:
- La subcláusula 1.8 exige:
"...El Contratista deberá conservar en el Sitio una copia del Contrato, las publicaciones mencionadas en la Especificación, los Documentos del Contratista (si los hubiere), los Planos y variaciones y otras comunicaciones realizadas en virtud del Contrato. El Personal del Contratante tendrá derecho a acceder a todos estos documentos en todo momento razonable…"
- La subcláusula 4.21 exige:
"...El Contratista preparará informes mensuales de progreso y los presentará al Ingeniero…"
"“…Cada informe incluirá… gráficos y descripciones detalladas del progreso… adquisición, fabricación, entrega en el sitio, construcción, montaje y pruebas… fotografías que muestren el estado de la fabricación y del progreso en el sitio… copias de documentos de garantía de calidad, resultados de pruebas y certificados de materiales… lista de avisos… estadísticas de seguridad… comparaciones del progreso real y planificado… las medidas que se están adoptando (o que se adoptarán) para superar las demoras”.
- La subcláusula 6.10 exige:
"El Contratista deberá presentar al Ingeniero detalles que muestren el número de cada clase de Personal del Contratista y de cada tipo de Equipo del Contratista en el Sitio…"
Para hacer frente al impacto adverso del brote de COVID-19, se debe mantener una carpeta de registros dedicada a evidenciar el alcance del impacto y sus consecuencias en cada proyecto. Estos registros sin duda serán de ayuda si es necesario presentar una reclamación en relación con el brote (consulte mi artículo anterior sobre posibles reclamaciones derivadas del brote de COVID-19 – Reclamaciones por fuerza mayor y contratos de construcción en los Emiratos Árabes Unidos).
En general, la carpeta debe contener al menos registros de:
- las leyes pertinentes, incluidas las directivas y circulares gubernamentales impulsadas por el brote;
- el impacto de la cuarentena obligatoria, la orden de quedarse en casa, el distanciamiento social, el cierre de fronteras y los requisitos de restricciones de movimiento en la ejecución del proyecto, incluidas las operaciones de la oficina central;
- notificaciones escritas del impacto a las partes pertinentes (incluidas las aseguradoras si puede haber un evento reclamable bajo cualquier póliza de seguro);
- cómo el impacto podría haber afectado el despliegue de equipos, materiales y recursos humanos, cadenas de suministro y entregas (incluido cualquier Fuerza mayor certificado otorgado a los fabricantes, proveedores o transportistas interesados), el tiempo necesario para obtener los permisos y aprobaciones reglamentarios, la programación o secuenciación del trabajo, los métodos de trabajo, los requisitos de HSE, los costos de los materiales, los equipos, la mano de obra y la ejecución;
- Se toman o se tomarán medidas para mitigar el impacto y los costos que ello implica.
¿Cómo se pueden utilizar los registros para apoyar o refutar una afirmación?
La regla básica que hay que tener en cuenta es que la parte que hace una afirmación tiene la carga de probarla. Esta regla o principio legal se aplica tanto al sistema de derecho civil como al de derecho consuetudinario en todo el mundo. En lo que respecta a la ley de los EAU, este principio se puede encontrar en las diversas disposiciones de la Ley de prueba en transacciones civiles y comerciales (Ley Federal de los Emiratos Árabes Unidos N.º 10 de 1992), la Ley de Procedimiento Civil (Ley Federal de los Emiratos Árabes Unidos N.º 11 de 1992) la Ley de Transacciones Civiles (Ley Federal de los Emiratos Árabes Unidos N.º 5 de 1985) y la Ley de Transacciones Comerciales (Ley Federal de los Emiratos Árabes Unidos N.º 18 de 1993).
Los registros pueden utilizarse como prueba directa para demostrar un hecho o circunstancia particular, que a su vez respalda una afirmación, o pueden ser la prueba indirecta de un hecho o circunstancia particular. Por ejemplo, un formulario de “Solicitud de Inspección” (RFI) firmado y fechado emitido por un contratista al ingeniero supervisor solicitando a este último que inspeccione un trabajo específico que se completó puede ser la prueba directa para demostrar que la solicitud de inspección se realizó en la fecha de la RFI. Por otro lado, si no había registro para demostrar la fecha de finalización del trabajo, la RFI puede ser la prueba indirecta para sugerir que el trabajo ya estaba terminado en el momento en que se emitió la RFI.
Ningún volumen de registros podrá documentar inevitablemente todos los asuntos y hechos que podrían surgir en un proyecto. Muy a menudo, asuntos complejos como los ejemplos que se enumeran a continuación requerirían la combinación de testigos fácticos y expertos para explicar los registros pertinentes y comprobar las afirmaciones de las partes respectivas:
- ¿Cuál es la causa subyacente de una grieta estructural en una columna construida?
- ¿Cómo ha cambiado o se ha visto afectada la ruta crítica por una serie de eventos que la retrasan?
- ¿Cómo cuantificar correctamente la pérdida de productividad debido a una serie de eventos disruptivos?
En los procedimientos legales, la evidencia documental debe ser corroborada o explicada por testigos que tengan el conocimiento fáctico o experto sobre la evidencia ((Sin embargo, en los procedimientos judiciales en tierra de los EAU, la evidencia de los testigos (ya sea declaración oral o escrita) no suele presentarse al panel judicial para su consideración porque muchas de las investigaciones fácticas y técnicas las realizan el(los) experto(s) designado(s) por el tribunal. Estos expertos se reunirían con los representantes de las partes para recibir evidencia que incluya explicaciones orales de los representantes.)). Para asuntos de construcción, los testigos fácticos suelen ser los supervisores, ingenieros, gerentes de construcción o gerentes de proyecto que tienen conocimiento directo de los registros en cuestión por haber trabajado en el proyecto. En cuanto a los testigos expertos, son personas que tienen la experiencia y los conocimientos necesarios para analizar e interpretar los registros relevantes para emitir opiniones. Pueden ser expertos en los campos de la ingeniería, la arquitectura, la contabilidad, la planificación o la medición de cantidades.
Cuando las partes no cuentan con los registros necesarios que puedan constituir la prueba directa para resolver cuestiones técnicas complejas, lo mejor es recurrir a la ayuda de un perito independiente. Un perito deberá basarse en los registros del proyecto para investigar y analizar las cuestiones antes de dar su opinión. Por lo tanto, cuanto más completos y precisos sean los registros, más convincente será la opinión del perito.
Existen otros aspectos legales sobre el uso de registros como prueba que no se tratan en este artículo, como las cuestiones relacionadas con la divulgación, la admisibilidad y el peso de los registros como prueba documental. Se trata de cuestiones que surgen en situaciones como cuando los registros en los que se confía no son originales o cuando el contenido de los registros presentados como prueba fue elaborado por una persona que no está disponible para explicarlo. Implican cuestiones complejas de derecho y práctica, y tal vez sean tema de otro artículo.
Reclamaciones de construcción
Al presentar una demanda por construcción, el demandante deberá probar los aspectos de “responsabilidad” y “cuantía” de la demanda. El primer aspecto requiere que el demandante identifique los hechos/eventos y el derecho legal que le dan derecho a presentar su demanda, y el segundo aspecto exige que el demandante cuantifique el monto y/o cualquier otra compensación que tenga derecho a recibir estableciendo cómo el evento relevante ha dado lugar al monto y/o a la otra compensación.
Existe una variedad de demandas que se pueden presentar en virtud de un contrato de construcción y los aspectos de “responsabilidad” y “cuantía” de cada tipo de demanda pueden diferir. El diagrama a continuación muestra una lista de demandas típicas que un contratista podría presentar; cada demanda necesitará registros diferentes para satisfacer los respectivos aspectos de “responsabilidad” y “cuantía”.
Las cosas pueden complicarse más cuando se trata de reclamaciones en virtud de contratos de construcción sofisticados, ya que habrá una multitud de condiciones que satisfacer antes de que una reclamación pueda tener éxito. Las condiciones pueden incluir la necesidad de que se mantengan registros específicos y se presenten dentro de un plazo o forma determinados, como cuando un empleador realiza una reclamación en virtud de la Subcláusula 2.5 del Libro Rojo de la FIDIC de 1999 y un contratista reclama una extensión de plazo y/o un pago adicional en virtud de la Subcláusula 20.1, en cuyo caso entrarán en juego los siguientes requisitos:
- Requisitos de reclamación según la Subcláusula 2.5:
"Si el Empleador considera que tiene derecho a cualquier pago… y/o a cualquier extensión del Período de Notificación de Defectos, el Empleador o el Ingeniero deberá notificar y proporcionar detalles al Contratista… "
"… La notificación se dará tan pronto como sea posible después de que el Empleador tenga conocimiento del evento o las circunstancias que dan lugar al reclamo… "
"… Los detalles deberán especificar la cláusula u otra base del reclamo e incluir la justificación del monto y/o extensión a la que el Empleador considera que tiene derecho…"
- Requisitos de reclamación según la Subcláusula 20.1:
"… el Contratista deberá dar aviso al Ingeniero, describiendo el evento o circunstancia que da lugar al reclamo… El aviso deberá darse lo antes posible, y no más tarde de 28 días después de que el Contratista haya tenido conocimiento, o debiera tener conocimiento, del evento o circunstancia…"
"… el Contratista también deberá presentar cualquier otro aviso requerido por el Contrato, y los detalles que respalden el reclamo, todo lo que sea relevante para dicho evento o circunstancia… "
"… el Contratista deberá mantener los registros actualizados que sean necesarios para fundamentar cualquier reclamación, ya sea en el Sitio o en otro lugar aceptable para el Ingeniero… "
"… Dentro de los 42 días siguientes… el Contratista deberá enviar al Ingeniero un reclamo totalmente detallado que incluya todos los datos de respaldo de la base del reclamo… "
Si no se cumplen en su totalidad los requisitos de la reclamación, la parte demandada tendrá argumentos para rechazar o desestimar la reclamación de la otra parte. Aunque la parte demandante puede argumentar que el incumplimiento debido a la falta de determinados registros no es necesariamente fatal, es mejor dejar este tipo de argumento en manos de los abogados, ya que puede complicarse según la redacción del contrato y las circunstancias. Como siempre, la mejor política a adoptar es asegurarse de que no falte ningún registro en primer lugar.
Pensamientos de cierre
La mayoría de los proyectos de construcción son proyectos a largo plazo que involucran a múltiples partes. Por lo tanto, el volumen de registros generados antes, durante y después de la vida útil de un proyecto puede ser sustancial. Por lo tanto, la gestión de registros de proyectos puede ser muy laboriosa a menos que se utilice algún tipo de sistema de gestión de documentación electrónica (EDMS) para organizar y archivar los registros. En el caso de los proyectos que utilizan software de planificación y modelado de información de construcción (BIM), la eficacia del mantenimiento de registros mejorará en gran medida si se pueden integrar el EDMS, el BIM y el software de planificación (incluso mejor si incluye fotografías en cámara lenta basadas en el sitio).
Invertir en un buen sistema de gestión de proyectos electrónicos no solo ayuda a aumentar la eficiencia o productividad de la ejecución de grandes proyectos, sino que también puede reducir el tiempo y los costos que los abogados y consultores deben dedicar a investigar los registros pertinentes en caso de que las partes se vean envueltas en procedimientos legales en el futuro. En los grandes arbitrajes y litigios relacionados con la construcción, no es raro encontrar abogados que examinan decenas o cientos de miles de páginas de registros.
Por último, para enfatizar aún más la importancia de los registros, los dejo con las palabras frecuentemente citadas del difunto abogado de la construcción, Max W Abrahamson (autor de “Engineering Law and the ICE Contract”):
Una parte en una disputa, particularmente si hay arbitraje, aprenderá tres lecciones (a menudo demasiado tarde): la importancia de los registros, la importancia de los registros y la importancia de los registros..
Max W. Abrahamson
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Enlace relevante: Documentos del proyecto Covid-crunch.pdf (united-advocates.com)
Si necesita ayuda en el futuro sobre este asunto, no dude en ponerse en contacto con nosotros en United Advocates.