Contratos de concesión o licencia

Los contratos de concesión o licencia han evolucionado considerablemente desde su introducción a principios del siglo XX como contratos unilaterales cuando muchas de las naciones ricas en recursos de la actualidad eran dependencias, colonias o protectorados de otros estados o imperios. La forma moderna de estos acuerdos a menudo otorga a una compañía petrolera derechos exclusivos para explorar, desarrollar, vender y exportar petróleo o minerales extraídos de un área específica durante un período de tiempo fijo. Las compañías compiten presentando ofertas, a menudo acompañadas de bonificaciones por la firma, para obtener la licencia para tales derechos. Este tipo de acuerdo es bastante común en todo el mundo y se utiliza en naciones tan diversas como Kuwait, Sudán, Angola y Ecuador.

Los contratos de concesión modernos reemplazaron al régimen de concesión tradicional en la década de 1940, cuando Venezuela impuso cargas financieras adicionales (como un esquema de participación en las ganancias en forma de impuestos) a sus inversionistas extranjeros.

La nueva concesión modernizada se puede diferenciar de la antigua concesión tradicional por las siguientes características, tales como área de concesión más pequeña; presencia de una cláusula de cesión; duración mucho más corta; posibilidad de prolongación en caso de inicio de la producción comercial de petróleo; mayor control estatal y posibilidad de participación en el proyecto de inversión petrolera; importantes mejoras financieras en forma de participación equitativa en las ganancias, alquileres, nuevos pagos de regalías, sistema de bonificaciones e impuesto sobre la renta.

El sistema de concesiones moderno parece ser mucho más dinámico y flexible a la hora de dar cabida a diferentes perspectivas e intereses de las partes contratantes.

Acuerdos de producción compartida

Acuerdo de producción compartida (“PSA”) es una forma de acuerdo en virtud del cual el estado conserva la propiedad de los recursos pero permite que corporaciones extranjeras gestionen y operen el desarrollo del yacimiento petrolífero, negociando así un sistema de participación en las ganancias. En virtud de un PSA, una compañía petrolera asume la mayoría de los riesgos financieros de exploración y desarrollo, y el estado también enfrenta algún riesgo. A menudo, la compañía petrolera nacional se une al consorcio como titular de un interés en el PSA, aportando parte de sus ganancias como capital social al consorcio que está desarrollando el área otorgada en virtud del PSA. A menudo, el gobierno anfitrión hace que las otras compañías “soporten” el costo de su contribución inicial. Este costo soportado se reembolsa a las compañías con las futuras ganancias del gobierno anfitrión en virtud del PSA. Si el gobierno se niega a contribuir al capital social, las compañías petroleras intentan negociar una participación mayor. La división exacta es el resultado de una dura negociación, ya que no hay determinantes científicos de cuál debería ser una división razonable. Los términos financieros de los PSA son similares a los del acuerdo de licencia, aunque las diferentes estructuras pueden conducir a diferentes resultados comerciales. El gobierno anfitrión suele recibir una bonificación por firmar el contrato, aunque normalmente se renuncia a ella o se cambia por una mayor participación en las ganancias futuras. La compañía petrolera tiene derecho, en primer lugar, a la recuperación de costos tanto por los gastos operativos corrientes, los gastos por materiales consumidos o utilizados en el año en que se adquirieron, como por la inversión de capital (gastos en activos como edificios, equipos y computadoras, que tienen una vida útil más larga). La recuperación de costos por los gastos corrientes es inmediata, en el año en que se incurre en el gasto, y la recuperación de costos por la inversión de capital se distribuye a lo largo de varios años. Existen zonas grises en las que los contadores pueden llegar razonablemente a conclusiones diferentes sobre si ciertos artículos, como libros y herramientas, deben constituir un gasto operativo o un costo de capital. El resto de las ganancias anuales después de reembolsar los gastos operativos y la inversión de capital de la compañía, tal como se deprecian en ese año, se comparte luego de acuerdo con la división porcentual acordada con el gobierno anfitrión.

La empresa extranjera debe pagar impuestos sobre su participación, pero el gobierno anfitrión suele eximirlos y los incluye en la parte que le corresponde a la empresa del porcentaje de reparto acordado. Los PSA se han desarrollado de tal manera que hoy existen muchas versiones diferentes que se parecen entre sí solo en el concepto básico de reparto. Esta variación no es sorprendente, ya que son producto de intensas negociaciones y los intereses de cada parte difieren naturalmente según las circunstancias. La complejidad de un PSA depende de la solidez de la infraestructura legal de un estado. Cuanto menos confiable y/o predecible sea el sistema legal de un estado, más cuestiones deben cubrirse y especificarse en un PSA.

Sin embargo, también son posibles variantes híbridas de un PSA en lo que respecta a la distribución de los ingresos financieros. Podría tratarse de un esquema de reparto en el que (a) si se descubren reservas de petróleo comercialmente valiosas, los costes de exploración, desarrollo y explotación de los inversores se reembolsarán con el llamado petróleo de compensación; (b) la parte restante del petróleo extraído se distribuirá entre el inversor y el Estado (las proporciones varían de un país a otro); (c) la parte obtenida por el inversor se convertirá en objeto de impuestos sobre la renta; y (d) también se incluirán regalías basadas en el valor de la producción.

Los acuerdos de compraventa de acciones han sido ampliamente criticados por las empresas extranjeras, que consideran que este precedente afectaría a sus concesiones en otros lugares. Sin embargo, las empresas independientes han firmado acuerdos de compraventa de acciones y las grandes empresas no han tenido más remedio que seguirlas. Los acuerdos de compraventa de acciones se han extendido por todo el mundo y son una forma habitual de hacer negocios, especialmente en Asia Central y el Cáucaso.

Joint Ventures

Empresa conjunta (“JV”) implica típicamente un acuerdo comercial entre dos o más partes dispuestas a buscar una empresa conjunta en alguna forma aún por clarificar. Una empresa conjunta puede compararse con un matrimonio moderno, que tiene un período de cortejo y requiere que las partes conozcan y entiendan los objetivos, intereses y formas de hacer negocios de cada uno. La baja tasa de éxito de los matrimonios modernos se aplica igualmente a las empresas conjuntas corporativas. Dada la naturaleza abierta de la estructura de la empresa conjunta, no es sorprendente que las empresas conjuntas se utilicen con menos frecuencia como el acuerdo subyacente entre una empresa petrolera y un gobierno anfitrión. Nigeria fue una excepción: la empresa petrolera nacional favoreció este formato hasta que ya no pudo cumplir con su parte de los compromisos financieros de la empresa conjunta. Ahora, los nuevos acuerdos en Nigeria son en su mayoría PSA. Dado que una empresa conjunta exige que las partes ejecuten los objetivos comerciales conjuntamente, al no resolver cuestiones materiales antes de entrar en una empresa conjunta, las partes solo posponen un posible desacuerdo o un punto muerto, especialmente si una empresa conjunta es un acuerdo 50-50. Las empresas conjuntas requieren una amplia gama de negociaciones durante un período prolongado de tiempo para garantizar que todas las cuestiones se aborden cuidadosamente.

Las empresas conjuntas pueden crearse entre el país receptor y la compañía petrolera extranjera o entre varios inversores. El objetivo principal de este artículo es examinar el equilibrio de intereses entre el Estado receptor y el inversor extranjero; en este artículo se considerará el primer tipo de relación internacional indicado.

Por lo general, las compañías petroleras internacionales forman empresas conjuntas para asumir el riesgo y compartir las recompensas en el caso de emprendimientos a gran escala o de alto riesgo. A diferencia de las concesiones y los acuerdos de participación en el mercado (PSA) tradicionales, las empresas conjuntas permiten al país anfitrión tener un mayor control sobre el proyecto. Además de compartir los altos costos financieros del proyecto petrolero internacional, las empresas conjuntas también son muy útiles para minimizar los posibles riesgos, como el riesgo geológico de no descubrir reservas de petróleo después de los procedimientos de exploración; el riesgo técnico de trabajar en condiciones difíciles o incluso extremas (incluidos el terreno, el clima y la temperatura); el riesgo de desarrollo de que el yacimiento de petróleo descubierto tenga características tales que dificulten las actividades de extracción; y el riesgo político de que disturbios o levantamientos afecten al proyecto petrolero.

La participación estatal en la empresa conjunta ayuda a los países en desarrollo a obtener nuevas tecnologías petroleras, conocimientos técnicos y formación profesional de un inversor extranjero más desarrollado. La colaboración con la empresa petrolera estatal puede aumentar las posibilidades de que un inversor gane la licitación para un proyecto petrolero. Además, si una empresa estatal ya tiene una licencia vigente para realizar actividades petroleras, la creación de una empresa conjunta permitirá que un inversor extranjero se beneficie de ella.

Además de las ventajas, las empresas conjuntas también tienen posibles desventajas: en caso de que el proyecto fracase, el socio del país anfitrión puede sufrir pérdidas sustanciales, a diferencia de lo que ocurre con las concesiones, los arrendamientos y los acuerdos de participación en el mercado.

Las empresas conjuntas pueden clasificarse en dos categorías: constituidas y no constituidas. En el caso de las empresas conjuntas constituidas, las partes crean una empresa de propiedad conjunta constituida en el estado anfitrión y gestionada por un directorio que está representado conjuntamente por ambas partes. Las empresas conjuntas no constituidas funcionan únicamente sobre la base de un acuerdo contractual, sin la creación de una entidad jurídica separada.

En el contrato de concesión moderno, el concesionario trabaja esencialmente para sí mismo. En el contrato de producción compartida y el contrato de prestación de servicios de riesgo, los contratistas trabajan principalmente para el gobierno. En el contrato híbrido o contrato de empresa conjunta, la empresa extranjera trabaja en asociación con las compañías petroleras estatales.

Contratos de servicio

A menudo, el gobierno trata de ejercer un mayor control sobre la exploración y explotación de sus recursos. Puede hacerlo a través de contratos de servicios, en los que se contrata a empresas privadas para que realicen tareas cuidadosamente delimitadas. A diferencia de las concesiones modernas, los contratos de servicios y las empresas conjuntas, los contratos de servicios se consideran un mecanismo mediante el cual el gobierno anfitrión ejerce el mayor control sobre un proyecto. En este caso, el gobierno anfitrión sólo contrata a la empresa extranjera para que realice un servicio cuidadosamente delimitado. La empresa no suele participar de los ingresos producidos. Por lo tanto, el gobierno anfitrión no cede el control del recurso de manera significativa.

En virtud de un contrato de servicios, el gobierno anfitrión debe contar con los conocimientos tecnológicos necesarios y con acceso al capital. A menudo, esto no sucede cuando se requiere capital de riesgo para exploración. Es importante entender que un contrato de servicios puede ejecutarse para una tarea menor y, por lo tanto, ser preferible a otras formas de contrato.

Las tres categorías principales de contratos de servicios son el contrato de servicios de riesgo, el contrato de servicios puros y el contrato de asistencia técnica.

Contratos de servicios de riesgo. Se trata de un acuerdo en virtud del cual la entidad gubernamental contrata a la empresa petrolera como contratista para que aporte todo el capital de riesgo para la exploración y producción de petróleo. En caso de que el contratista no descubra ningún yacimiento de petróleo, el contrato se rescinde sin obligación alguna para ninguna de las partes. Sin embargo, si el contratista tiene éxito en la exploración de petróleo en cantidades comerciales, tiene derecho a recuperar los gastos y la remuneración por los servicios, además de una posible participación en la empresa posterior. Si no, la empresa se queda sin dinero. Este acuerdo garantiza al gobierno anfitrión la soberanía sobre los recursos naturales en todo momento. De manera similar a un contrato de servicio de riesgo, el contrato de servicio de riesgo aborda la situación en la que un gobierno anfitrión intenta utilizar empresas privadas para asumir el riesgo de la exploración.

Los contratos de servicios de riesgo pueden estructurarse principalmente en dos formas.

• Contrato en el que el riesgo de exploración no se distribuye entre las partes. En virtud de esta estructura, la compañía petrolera extranjera asume por completo el riesgo y la obligación de financiar las actividades de exploración. Si no se descubren reservas de petróleo comercialmente valiosas durante el plazo acordado, el contrato suele rescindirse sin que el estado anfitrión otorgue ninguna compensación por los costos de exploración.

• Contrato en el que el riesgo de exploración se distribuye solidariamente entre las partes. Los gobiernos de los países receptores suelen utilizar este tipo de contrato de servicios de riesgo únicamente si esperan que un yacimiento petrolífero potencial tenga una gran capacidad de producción de petróleo. En esta estructura, el gobierno receptor comparte una parte del riesgo de exploración con la compañía petrolera extranjera, para reducir los pagos de compensación al inversor tras el descubrimiento de las reservas de petróleo.

Contratos de servicios puros. En virtud de este acuerdo, el Estado aporta capital de riesgo para la exploración y producción de petróleo. El contratista simplemente realiza los servicios estipulados y recibe un pago fijo, independientemente de si se produce o no un descubrimiento. Este contrato es muy adecuado para países productores de petróleo con grandes depósitos de petróleo y, por lo tanto, con una gran propensión al descubrimiento comercial, como Arabia Saudita, Kuwait, Qatar, Bahréin y Abu Dhabi. A diferencia de los contratos de servicios de riesgo, en virtud de los contratos de servicios puros, la empresa también adquiere una participación en el recurso extraído.

Contratos de asistencia técnica.  Este tipo de contrato es una forma moderna del contrato de servicios puros. El contratista, además de proporcionar servicios relacionados con la exploración y producción, también transfiere tecnología a los indígenas del país anfitrión. El país anfitrión es exclusivamente responsable de la financiación del proyecto, posee el petróleo crudo, el equipo y las instalaciones relacionadas con el proyecto y lo gestiona a través de la empresa petrolera nacional. La empresa proporciona servicios técnicos relacionados con todos los aspectos del proyecto y envía su propio personal para que lo gestione bajo la gestión de la empresa petrolera nacional. El alcance de los contratos de asistencia técnica es mucho más limitado. Al igual que en los demás contratos de servicios, la empresa participa en la ejecución de una tarea definida por la que recibe una remuneración fija. Sin embargo, a diferencia de los demás contratos de servicios, la empresa no tiene posibilidad de adquirir una participación en el recurso. El contrato de servicios técnicos parece ser el que más se acerca a una asociación público-privada transnacional, en la que el gobierno anfitrión tiene el mayor poder de negociación.

Es fundamental entender que la elección del contrato está vinculada tanto a necesidades retóricas como a cualquier otra cosa. El acuerdo de asistencia técnica es uno de los pocos tipos de acuerdos comerciales que pueden utilizarse para explotar la experiencia tecnológica y de gestión y los recursos de capital de las multinacionales, permitiendo al mismo tiempo que el país anfitrión mantenga, al menos, la presencia de su empresa petrolera estatal en el poder.

Si necesita ayuda en el futuro sobre este asunto, no dude en ponerse en contacto con nosotros en United Advocates.